Getrieben von der Dynamik der Corona-Epidemie denken zahlreiche Unternehmer darüber nach, für Zwecke der existenziellen Absicherung, ihre Gesellschafterdarlehen ganz oder teilweise abzuziehen; im Schlepptau die Frage, welche Hürden neben den gesellschaftsvertraglichen Vorgaben unter gesellschafts- bzw. insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten zu beachten sind.

Das Recht der Gesellschafterdarlehen wurde durch das monumentale sogenannte MoMiG im Jahr 2008 komplett reformiert.

Neu gegenüber dem alten Eigenkapitalersatzrecht ist, dass die Gesellschaft - außerhalb eines Insolvenzverfahrens - jederzeit die Forderungen eines Gesellschafters aus einem Gesellschafterdarlehen bedienen darf. Die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens unterliegt also nicht mehr der Kapitalbindung der §§ 30, 31 GmbHG. Zu beachten ist allerdings, dass die Darlehensrückzahlung vom Insolvenzverwalter gegebenenfalls angefochten und der Zahlbetrag zurückgefordert werden kann. Verboten sind außerdem Zahlungen an Gesellschafter, soweit sie zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt nicht erkennbar.

In der Insolvenz sind Gesellschafterdarlehen nachranging gegenüber sämtlichen sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft und zwar unabhängig davon, ob der Gesellschafter einen Rangrücktritt erklärt hat oder nicht. Auf die Frage, ob das Darlehen in einer Krise gewährt oder belassen wurde kommt es daher nicht mehr an. Kommt es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH & Co. KG, so könnte der Insolvenzverwalter Zahlungen (Zins und Tilgung) auf das Gesellschafterdarlehen, die innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach Antragstellung erfolgt sind, anfechten und die Erstattung der Beträge an die Insolvenzmasse verlangen (geregelt in § 135 Absatz 1 Nr. 2 Insolvenzordnung). Das berühmte "Bargeschäftsprivileg" des § 142 Insolvenzordnung, welches die Anfechtbarkeit auszuschließen geeignet ist, findet auf die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen keine Anwendung!