Immer wieder wird die Frage diskutiert, wann ein Auftragnehmer selbständig tätig ist und wann faktisch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Im Vordergrund steht hierbei regelmäßig das Sozialversicherungsrecht. Doch was geschieht, wenn tatsächlich eine abhängige Beschäftigung gegeben ist, das Vertragsverhältnis jedoch über Jahre hinweg als freie Mitarbeit gelebt wurde? In der Sozialversicherung sind die Folgen gravierend, da Beiträge nachzuzahlen sind. Arbeitgeber stellen sich in diesen Fällen außerdem häufig die Frage, ob auch die überhöhten Honorare zurückverlangt werden können. 

Wird im Rahmen einer Statusfeststellung festgestellt, dass der vermeintlich freie Mitarbeiter tatsächlich Arbeitnehmer ist, entfällt für die Honorarzahlungen der Rechtsgrund, soweit diese die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung übersteigen. Der gesetzliche Bereicherungsgrundsatz eröffnet dem Arbeitgeber damit die Möglichkeit, die Differenz zurückfordern. Maßstab ist die übliche Vergütung, sofern keine Anhaltspunkte für eine individualvertragliche Vergütungsvereinbarung im Arbeitsverhältnis bestehen.

Der Bereicherungsanspruch ist jedoch nicht unbegrenzt. Der Arbeitgeber muss sich sowohl die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung als auch die darauf entfallenden Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag anrechnen lassen. Nur so wird verhindert, dass er bessergestellt wird, als er es im regulären Arbeitsverhältnis gewesen wäre. 

Durch die Vereinbarung und Behandlung eines Vertragsverhältnisses als freie Mitarbeit kann beim Mitarbeiter jedoch ein schützenswertes Vertrauen entstehen, die erhaltenen Vorteile behalten zu dürfen – jedenfalls solange er nicht selbst die Einordnung des Vertrags als Arbeitsverhältnis geltend macht. Allerdings bedeutet dies nicht, dass jeder Widerspruch im Verhalten der Parteien automatisch als unzulässige Rechtsausübung zu bewerten wäre. Entscheidend ist vielmehr, ob beim Mitarbeiter tatsächlich ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand der erhaltenen Zahlungen entstanden ist. Maßgeblich sind dabei die Umstände, die zur Begründung einer freien Mitarbeit geführt haben, und nicht diejenigen, die ein Arbeitsverhältnis nahelegen. Von Bedeutung können insbesondere die Modalitäten der Durchführung des Vertrags im Laufe der Zeit sein. Die bloße Hinnahme eines Vertrages über freie Mitarbeit und dessen entsprechende Vergütung reicht hierfür in der Regel nicht aus.

Eine mögliche Rückforderung bei scheinselbständigen Vertragsverhältnisse bewegt sich damit im Spannungsfeld zwischen Bereicherungsrecht und Vertrauensschutz. Aufgrund der Komplexität ist eine fundierte rechtliche Beratung in jedem Fall angezeigt.

Fehlt es an einer echten selbständigen Tätigkeit und damit an der Unternehmereigenschaft des Arbeitnehmers, darf dieser keine Umsatzsteuer in Rechnung stellen. Der Arbeitgeber hat die gesetzlich nicht geschuldete Vorsteuer zu Unrecht abgezogen. Das ist in der Form rückabzuwickeln, dass der Arbeitnehmer die erhaltene Umsatzsteuer zurückerstattet und der Arbeitgeber den Vorsteuerabzug rückgängig macht. Auch der Arbeitnehmer bleibt im Normalfall nicht auf der Umsatzsteuer sitzen, sondern kann sich diese vom Finanzamt erstatten lassen.